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例如,这个自由的扩展,伴随着公民生命权、财产权与自由权(结社权、表达权)等权利的扩展,其政治性也就日益扩展和丰富,这就塑造着英美宪法的活的政治性。

在第一原则与大前提的派生关系被厘清之后,法官们面对新事件时,就能够通过推理得出判决。这两种观点虽然在系统性构建上没有显示出较大的差异,但对后来的研究方向和研究重点之分化均产生了影响。

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在《人类认识的哲学元素》一书中,他试图通过融合所有的知识来达到将人的理性认识过程与道德框架相结合的目的。莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz)同样对几何学范式的普及做了大量的工作。(12)而且,罗马法也为法律改革提供了途径。习惯法虽然规定明确,但是面对不可穷尽的事实,妄图以一一对应的法条来加以规制,必然导致法律内部结构的混乱。(51)See Hastings Rashdall,The University of Europe in the Middle Ages,Oxford:Oxford University Press,1895,pp.175-187. 原文参考文献: [1][德]文德尔班:《哲学史教程》(下册),罗达仁译,商务印书馆1993年版。

在法学研究中,要重视体系、要素之间的推理和层级关系,从而使其能够被视作为一个完备的体系。从罗马法中可以看出,其所蕴含的理性以及从第一原则中演绎推理的模式,同古典数学和几何学模式之间都有着类似之处,以至于莱布尼茨在写给格奥尔·格雷菲乌斯(Georg Graevius)的信中说道:我认为欧几里得和笛卡尔在运用原则上,并没有创作出比乌尔比安和帕比尼安更有影响力的著作。这也是马克思主义辩证真理观中国化的生动实例,真理的相对性决定了我们认识的暂时性和阶段性,反映在立法工作上就体现为成熟一个,制定一个。

(二)试点立法 试点是指国家机关在正式出台一项政策或法规之前,为筹备、测试、调整新政策和新法规所使用的一种方法,也就是我们通常所说的由点到面。[2]张志铭:《转型中国的法律体系建构》[J].中国法学,2009(2). [3][英]卡尔·波普尔 杜汝楫 邱仁宗译.《历史决定论的贫困》[M].华夏出版社,1987年版.. [4]季卫东.《宪政新论》[M].北京大学出版社,2002年.第85页。1985年4月10日,六届全国人大三次会议授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。从1997年中国共产党第十五次全国代表大会提出到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系,到2003年时任全国人大常委会委员长李鹏宣布中国特色社会主义法律体系初步形成,再到2008年时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系基本形成,最后到2011年吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系形成,这说明中央对于法律体系的建立设立了明确的时间表,并通过5年立法规划和年度立法计划逐步予以落实。

然而,中央的这种控制是一种选择性控制,它会根据不同的情况进行合法性追认,这样我们就容易理解,为什么有些地方的制度创新得到了鼓励,而有些却没有,这也就是改革一直走走停停的原因。[47]参见周雪光:《权威体制与有效治理:当代中国国家治理的制度逻辑》,《开放时代》2011年第10期。

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因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验,更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。地方立法的先行先试一方面因其探索试验性和风险可控性,符合我国法律体系构建的渐进模式,从而得到了中央政府的鼓励和支持。张五常:《中国的经济制度》,中信出版社2009年版。所以,应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之,有比没有好,快搞比慢搞好。

[摘 要]:作为改革开放事业的重要部分,建设中国特色社会主义法律体系必然也会体现改革开放的总策略。在深圳制定的特区法规中,大致有1/3的法规是在国家相关法律法规尚未出台的情况下先行先试的,有不少法规在我国立法发展史上写下了重要一笔。[31]参见封丽霞:《中央与地方立法关系法治化研究》,北京大学出版社2008年版,第351-352页。然而,基于整体利益考虑,在法律体系的渐进形成过程中政府都占据主导地位。

[22][德]韩博天:《通过试验制定政策:中国独具特色的经验》,《当代中国史研究》2010年第3期。这种行为逻辑可以概括为先行先试-事后确认模式,它强调说明内在于行动或者说明后于行动,行为的后果取决于事后的阐释而不是事前的规则和程序,这与说明前置于行动的程序优先模式形成了鲜明的对比。

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而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔·波普尔所提出的渐进性社会工程,它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。在我国法律体系的构建过程中,立法先行先试也确实发挥了重要作用,尤其是某些地方性立法,其先行先试的痕迹更为明显。

另外,地方如果能够获得中央授予的各种试验特权,就会获得各种政策和资源支持,就有足够的动力进行先行先试。[39]参见肖明:《先行先试应符合法治原则——从某些行政区域的促进改革条例说起》,《法学》2009年第10期。[27] 虽然先行先试是近些年才出现的新词,但先行先试这种改革方式绝不是最近才出现的新鲜事物,而是在我国改革之初就出现并伴随改革全过程的改革策略。[46]虽然我们强调渐进试错,但是整个法律试行的过程都在国家的主导下进行,因而我国的法律试行并不是一种放任自流的试验,需不需要试验,需要进行哪些试验,都由政府说了算,整个过程都要保证在政府的控制之下。[5]下文将会多次提到一些领导人的讲话,此处不再一一罗列。就立法权来讲,综合配套改革试验区相比其他地方享有先行立法权、变通规定权、试错权,[40]这对于地方政府来说是一个极大的诱惑。

[36]中央高层之所以如此迫切地要建立起一套良好的法律制度,一方面是要急于告别过去那种无法无天的混乱状态,给老百姓以信心,另一方面是要向世界展示一个新的中国形象,以尽快融入国际社会。[8]黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》[J].中国法学,2009(3). [9]《邓小平文选(1975-1982)》[M].人民出版社,1983年版.第137页。

在这种体制下,各个地方政府有足够的 动力进行区域竞争,从而保证了整体的经济效率。深圳的重要经验就是敢闯。

[17] 需要说明的是,一些试验性法规并不是由立法机关直接颁布的,而是通过授权由被授权机关出台的,如《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》[以下简称《民事诉讼法(试行)》]就是在得到全国人大的授权后,由第五届全国人大常委会审议通过,直到1991年4月9日,修改后的《民事诉讼法(试行)》才由七届全国人大四次会议正式通过施行。[21]‘由点到面是一种成熟的方法论,在中国存在这种土生土长的方法论意味着分散试验具有其深厚的合法性,这种分散试验远远超过了其他威权政体的零星试验。

[6]既然是新的事业,就没有定型化的模式可供我们直接使用,只能进行试验,边干边学,通过实践来积累经验。试验区既包括得到中央授权的经济特区和各种试验区,也包括得到中央政府默许和鼓励的各个地方政府。与西方社会更多依靠社会力量推动法治进程相比,中国法律体系的建立更多得依靠政府的推动。[35]新中国成立后,尤其是改革开放后,建立一个完备的法律体系就被迅速提上了国家的议事日程。

虽然对于采取实验的方法研究法与社会之间的关系一直以来存在着反对的声音,但是自1960年代以来,美国出现了一种法律实验热,其中尤以彪特尔的实验主义法学为典型。[18]关于这次授权,时任全国人大法工委主任王汉斌指出,目前还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围,目前还缺乏必要的实践经验,需要探索、试验,由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟,实际工作又不能等待……这些规定或者条例是暂行的,经过实践检验,条件成熟时,再由全国人大或者全国人大常委会制定法律或者作出补充、修改有关法律的决定。

唯有如此,我们才能够以更为广阔的视野来探究我国的法律体系应当如何完善的问题。基于此,要想从根本上完善我国的法律体系,破除头痛医头,脚痛医脚的困境,就必须有效地揭示出法律体系形成光环下所遮蔽的问题,有针对性地保留既有模式的成功经验、克服既有模式的弊端。

因此可以说,法律试行机制的本质是一种试验主义,试验主义不同于作为真理学说的实用主义,它是一种基于行动的改革哲学,从而与其说它是一种认识论,不如说它是一种方法论,这种方法论的思想渊源可以追溯至中国传统的实用理性,再到马克思的实践哲学、毛泽东的实践论,一直到邓小平的摸论和猫论,它不以某一理论预设作为出发点和评判标准,而是主张在行动中接受实践检验。[40][德]SebastianHeilmann:《中国经济腾飞中的分级制政策试验》,石磊译,《开放时代》2008年第5期。

[15]因此,我们可以用法律试行这种机制来概括各种具体的实践方式,以下围绕试行立法、试点立法、先行先试这三类典型的立法实践方式展开讨论。[38]因此,这种试验没有结束一说,而是一个循环过程,所谓的终点又会成为新的起点,这也符合我们认识-实践-再认识-再实践的马克思主义实践观,始终把实践作为检验真伪的唯一标准。原因在于,建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分,必然要与改革开放的总体战略部署保持一致,而不是沿着相反的方向进行。在条件不成熟的情况下,先制定单行法,稳步向前推进,等条件成熟了,再制定综合法,否则就会犯立法冒进主义的错误。

当然,这并不是说理性、计划在我国立法实践中完全不存在,因为任何人为的东西都不可能完全排除理性计划,而只是说,我们并不是事先设计好一个详细的作为立法指南的法律体系框架,然后再按照这个指南制定出各种法律,尤其当我们考察我国法律体系建立的整个过程时,这种渐进的思路就更加明显。[22]早在1928年毛泽东、邓子恢进行土地改革试验时,试点方法就已具备了雏形,并由邓子恢最早提出由点到面的调控式政策试验,后来在毛泽东的倡导下,该方法得到了普及。

它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验,也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。并且这种中央主导特质需要不间断地控制、权衡与选择,如此的灵活把握不可能完全予以制度化和法律化,甚至可能会以一种非法治化的面目出现。

许多地方之所以愿意和敢于先行先试,自然离不了相应的制度激励,而这种激励机制又与中国的政治体制和治理模式密切相关。[9]这说明,高层决策者始终对中国现实有着清醒的把握,对理想化的法律体系构建模式保持警醒,而立法工作者也始终以此为指导,保证贯彻中央的立法政策。

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